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TRASFERIMENTI AZIENDALI - GARE D'APPALTO

 D.L. 31/03/2023 N. 36 (G.U. n. 77 del 31/03/2023)

 MANUALE SULL’ATTIVITÀ DI QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO SUPERIORE A 150.000

 Rilevanza della cessione in fase di gara e di esecuzione del contratto
  • A parte le indicazioni fornite, in materia di qualificazione, dall’art. 76 commi 9 e seguenti del Regolamento, anche il Codice contiene alcune disposizioni che fanno riferimento alle fattispecie della cessione di aziende, della fusione di aziende e del trasferimento di rami di aziende. Il Codice, tuttavia, disciplina l’incidenza del fenomeno sul procedimento di affidamento ed esecuzione di un contratto. Pertanto, in questa sede, si forniscono solo alcuni cenni a queste disposizioni, limitatamente a ciò che è correlato al fenomeno della qualificazione

  • (sono ammessi alla gara/aggiudicazione/stipulazione previo accertamento dei requisiti di ordine generale/speciale) L’art. 51 del Codice, nel disciplinare le vicende soggettive del candidato, dell'offerente e dell'aggiudicatario, dispone che qualora i candidati o i concorrenti, singoli, associati o consorziati, cedano, affittino l’azienda o un ramo d’azienda, ovvero procedano alla trasformazione, fusione o scissione della società, il cessionario, l’affittuario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, sono ammessi alla gara, all’aggiudicazione, alla stipulazione, previo accertamento dei requisiti sia di ordine generale, sia di ordine speciale, nonché dei requisiti necessari in base agli eventuali criteri selettivi utilizzati dalla stazione appaltante.

  • (condizioni necessarie) La previsione sopra richiamata pone un temperamento del principio assoluto di immodificabilità soggettiva dei concorrenti, in quanto ammette il subentro di altro soggetto nella posizione di partecipante ad una gara per l’aggiudicazione di un appalto pubblico. Tale ammissione, tuttavia, è subordinata dalla giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 6 aprile 2006, n. 1873 e Cons. St., sez. V, 9 giugno 2008, n. 2794) al verificarsi di due condizioni:
    1. gli atti di cessione devono essere comunicati alla stazione appaltante;
    2. la stazione appaltante deve verificare l’idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante.
    È chiaro che, nel caso in cui si tratti di affidamento di appalti di lavori di importo superiore ad € 150.000, il subentrante dovrà dimostrare la propria idoneità al subentro a mezzo di apposita attestazione di qualificazione che comprovi il possesso dei requisiti richiesti dalla stazione appaltante. In base alle tempistiche dei procedimenti di rilascio di nuova attestazione o di integrazione della precedente, appare difficile, in un caso del genere e cioè in corso di procedura di selezione del contraente, che la cessione possa essere utilizzata anche ai fini dell’ottenimento della qualificazione necessaria a partecipare a quella gara. Tuttavia, ove ciò fosse possibile, si rammenta alle SOA che deve essere seguito il procedimento indicato nel presente capitolo del Manuale e, alle Stazioni appaltanti, di verificare che tale procedimento sia stato correttamente eseguito, effettuando, in caso contrario, segnalazione all’Autorità anche ai sensi dell’art. 71 del Regolamento.

  • (lavori in corso) La cessione di una azienda o di un ramo di azienda può comportare il trasferimento degli eventuali contratti in corso di esecuzione ed afferenti al ramo ceduto (o all’azienda ceduta). L’art. 116 del Codice dei Contratti, nel disciplinare le vicende soggettive dell’esecutore del contratto, dispone che le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici non hanno singolarmente effetto nei confronti di ciascuna stazione appaltante fino a che il cessionario, ovvero il soggetto risultante dall’avvenuta trasformazione, fusione o scissione, non abbia proceduto nei confronti di essa alle comunicazioni previste dalla legge 30 , e non abbia documentato il possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal Codice. La previsione sopra richiamata pone un temperamento del principio secondo il quale nel settore dei lavori pubblici il soggetto aggiudicatario non può cedere il contratto (art. 118 comma 1 del Codice dei Contratti), in quanto ammette la successione nella posizione dell’aggiudicatario se è effetto di operazioni di fusione, di scissione, di trasformazione societaria o anche di cessione di azienda o di un ramo di questa. Il principio richiamato, peraltro, come messo in luce dalla costante giurisprudenza, nasce dall’esigenza di assicurare alle amministrazioni aggiudicatrici un controllo preliminare dei requisiti dei concorrenti e di impedire che tale verifica venga vanificata o elusa con modificazioni soggettive in corso di esecuzione. L’efficacia della novazione soggettiva dell’aggiudicatario nei confronti del committente è tuttavia subordinata, in primo luogo, alla comunicazione alla stazione appaltante della intervenuta modifica soggettiva dell’aggiudicatario con la indicazione anche dei requisiti posseduti dal nuovo soggetto che devono corrispondere a quelli necessari all’esecuzione del contratto ed, in secondo luogo, alla non opposizione della stazione appaltante, da esprimersi nel termine massimo di 60 (sessanta) giorni dalla data della comunicazione, al subentro del nuovo soggetto, in quanto questi risulti privo dei requisiti prescritti dalla normativa speciale (antimafia). Con riferimento alla prima disposizione, secondo la quale il nuovo soggetto deve documentare i propri requisiti di qualificazione, essa va letta unitamente al disposto dell’art. 76 comma 9 del Regolamento, qui in esame. Ciò significa che il cessionario, oltre che dell’azienda o di un suo ramo, anche del contratto con la stazione appaltante, può effettivamente subentrare al cedente, solo in due ipotesi:
    1. se il cessionario ha già, in proprio, tutti i requisiti per l’esecuzione del contratto, a prescindere dalla cessione;
    2. se il cessionario, per effetto della cessione, riesce ad ottenere, in tempo utile per il subentro, una nuova attestazione, o l’integrazione dell’attestazione in suo possesso, necessaria per dimostrare di avere i requisiti richiesti per la esecuzione del contratto.
    Si ritiene, inoltre, per evitare che l’art. 116 del Codice possa divenire un escamotage per aggirare le regole in materia di qualificazione obbligatoria, che i requisiti a cui la norma fa riferimento debbano essere quelli originariamente previsti dal bando o dal contratto con la stazione appaltante e non quelli che, dato lo stato di avanzamento del contratto sarebbero da soli sufficienti a portare a termine l’esecuzione delle prestazioni rimanenti. Ed ancora, sempre per evitare che il ricorso alla disposizione in esame possa perseguire finalità elusive alla normativa sui contratti pubblici, va ricordato che la giurisprudenza ha chiarito che l’art. 116 del Codice non può considerarsi svincolato dagli effetti delle procedure concorsuali di scelta del contraente. Ciò significa che laddove l’aggiudicazione si riveli invalida o inefficace, ad esempio per la mancanza o il venir meno di alcuni requisiti dell’aggiudicatario, la cessione del contratto aggiudicato non può essere lo strumento per far subentrare un nuovo soggetto in possesso dei requisiti, in quanto devono piuttosto essere seguite le procedure di legge descritte dall’art. 140 del Codice che prevedono l’interpello degli altri concorrenti in graduatoria.

  • (cedente divieto di concorrenza) Resta ferma, in questo caso, l’operatività del patto di non concorrenza nei termini prima specificati ai sensi dell’art. 2557 c.c. il quale sancisce che chi aliena l’azienda deve astenersi, per un periodo di cinque anni dal trasferimento - o per un periodo inferiore indicato dalle parti - dall’iniziare una nuova impresa che per oggetto, ubicazione o altre circostanze, sia idonea a sviare la clientela dell’azienda ceduta. Con riferimento alle imprese che operano nel settore dei lavori pubblici, occorre fornire alcuni chiarimenti sulla portata del divieto di concorrenza. In particolare, non è dubbio che, nel caso in cui oggetto del trasferimento sia l’intera azienda, l’impresa cedente sia completamente soggetta a tale divieto. In considerazione del fatto che il divieto è sancito dall’art. 2557 c.c., la sua violazione comporta delle conseguenze che rimangono limitate al profilo civilistico del rapporto tra le imprese; infatti l’illecito, avendo natura contrattuale, determina il risarcimento del danno e/o la risoluzione del contratto. Nel caso in cui si tratti di una cessione di ramo di azienda, il divieto di concorrenza non può riguardare l’attività dell’alienante preesistente al trasferimento stesso che esula dall’ambito dell’attività oggetto di trasferimento. Pertanto, nel caso in cui l’alienante sia un’impresa che già opera nel settore dei lavori pubblici e che, pur a seguito di cessione di un suo ramo, continua ad operarvi in un diverso ambito specialistico, l’attenzione va rivolta alla corretta individuazione del ramo di azienda ceduto e dell’attività allo stesso imputabile, nonché alla specifica identificazione delle categorie di opere che possono considerarsi imputabili a quel ramo di azienda e, pertanto, fuoriuscite, con la cessione, dalla capacità esecutiva del cedente. Al riguardo si rinvia a quanto in seguito si indicherà nei paragrafi 2_4_3) e 2_4_4). Con riferimento, più in dettaglio, alle categorie e classifiche già in possesso della cedente e interessate dalla cessione si rinvia al paragrafo 2_4_4) del presente capitolo.