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ELEMENTI OGGETTO DI TRASFERIMENTO

 D.L. 31/03/2023 N. 36 (G.U. n. 77 del 31/03/2023)

 MANUALE SULL’ATTIVITÀ DI QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO SUPERIORE A 150.000

DEFINIZIONE DI AZIENDA, RAMO, CESSIONE
  • L’ordinamento (art. 2555 c.c.) definisce l’azienda come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa e il ramo d’azienda (art. 2112 co. 5 c.c.) come articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al momento del suo trasferimento. È importante sottolineare che, pur essendo riconosciuta dal codice civile alle parti la facoltà di identificare una struttura imprenditoriale come ‘ramo di azienda’ al momento del suo trasferimento, la giurisprudenza (Cass., 10 settembre 2013, n. 20728) ha definito alcuni elementi costitutivi della fattispecie, da ritenersi imprescindibili per la sua individuazione. In particolare:
    1. Stabilità ed autonomia dell’attività economica organizzata di cui all’art. 2112 co. 4 sopra richiamato (così, ex multis, Cass., 17 marzo 2008, n. 5932);
    2. Precisa definizione di struttura e dimensione;
    3. Connessione della professionalità del personale addetto alla struttura (ramo di azienda) con le attività del preteso ramo di azienda;
    4. Autonomia organizzativa;
    5. Funzione unitaria delle capacità professionali dei lavoratori che vi sono addetti, tale da fare assurgere il preteso ramo ad unitaria entità economica.

  • La Corte di Giustizia Europea (C. giust. UE, 24 gennaio 2002, C-51/00) ha inoltre indicato un ulteriore requisito, e cioè che si tratti di un’entità economica organizzata in modo stabile e non destinata all’esecuzione di una sola opera, ma finalizzata al perseguimento di uno specifico obiettivo. Si tratta di parametri di riferimento che consentono, quando si verifica il succedersi di due diversi soggetti nel possesso di beni produttivi o di attività organizzate, di distinguere la fattispecie della cessione di un ‘ramo di azienda’ da altre fattispecie, quali ad esempio, l’esternalizzazione di servizi o la cessione di singoli beni produttivi. Considerato che, ai sensi del sopra richiamato art. 76 del Regolamento attuativo, solo la cessione del ramo di azienda consente, se le parti lo vogliono, l’utilizzo dei requisiti di qualificazione dell’impresa cedente ai fini della qualificazione della cessionaria, è imprescindibile individuare correttamente a monte la fattispecie traslativa intercorsa tra le parti, per evitare che si dia luogo ad un procedimento di attestazione in assenza del presupposto necessario cioè della cessione di ramo di azienda). Al riguardo, le uniche indicazioni che il legislatore fornisce in merito alla cessione di ramo di azienda sono contenute, ancora una volta, nel codice civile (art. 2112 co. 5 c.c.) che dispone che per trasferimento di azienda o di un suo ramo debba intendersi qualsiasi operazione che, in seguito a cessione contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro, preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda. Dalla definizione di cui sopra, si possono ricavare tre ulteriori elementi costitutivi della fattispecie ‘ramo di azienda’ che sono i seguenti:
    1. L’attività economica organizzata in ramo d’azienda può essere con o senza scopo di lucro;
    2. L’attività che costituisce ramo d’azienda deve preesistere alla cessione e non essere, invece, una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento;
    3. Il trasferimento deve consentire la conservazione dell’identità del ramo d’azienda ceduto.

  • L’utilizzo degli indicatori sopra elencati potrà consentire di distinguere ipotesi di esternalizzazione di servizi da quelle di cessione di ramo di azienda. Ed infatti, ricorrerà la fattispecie dell’esternalizzazione di servizi e non della cessione del ramo di azienda, nel caso di un trasferimento, da un’impresa all’altra, di attività per le quali non vengano chiarite struttura e dimensione, né provata la connessione della professionalità del personale addetto con le attività cedute, né l’autonomia organizzativa delle stesse. Inoltre, si tratterà di esternalizzazione nel caso in cui l’attività ceduta sia caratterizzata da estrema eterogeneità, sia della stessa che delle capacità professionali dei lavoratori addetti, eterogeneità che renda evidente, altresì, la mancanza di qualsiasi funzione unitaria suscettibile di farla assurgere ad unica entità economica (Cass., Sez. Lavoro, 10 gennaio 2004, n. 206; Cass., 16 ottobre 2006, n. 22125). In tutti questi casi, pertanto, non troverà applicazione la disciplina della cessione del ramo di azienda e le annesse implicazioni anche dal punto di vista della qualificazione delle imprese coinvolte nell’operazione di trasferimento. Del pari, nel caso in cui i beni produttivi ceduti non siano dotati di un’effettiva organizzazione tale da renderli idonei, nel loro complesso, allo svolgimento di un’attività produttiva, non si avrà cessione di ramo di azienda bensì compravendita dei singoli beni. Emerge, pertanto, che l’individuazione della sussistenza in concreto di una cessione di ramo di azienda non può essere fondata sul solo esame della volontà dichiarata dalle parti all’atto di cessione, ma implica una valutazione anche degli elementi oggettivi del trasferimento. In altri termini, troveranno applicazione le indicazioni contenute nel codice civile (art. 1362 c.c. e ss.) che raccomandano di interpretare il contratto indagando quale sia stata la comune intenzione delle parti e nonlimitandosi al senso letterale delle parole e altresì interpretando le clausole contrattuali le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto. Affinché si abbia trasferimento di un ramo di azienda, infatti, il contratto deve essere redatto in modo tale che da esso risulti senza incertezze che il cedente, avendo enucleato nella sua attività produttiva un filone che non intende più curare, trasferisce in toto quanto aveva considerato funzionale a quel filone di attività. Quanto all’acquirente, l’oggetto dell’acquisto potrà costituire lo strumento per la sua unica attività futura oppure potrà andare a confondersi con il complesso dei beni che già possiede.

ELEMENTI OGGETTO DI TRASFERIMENTO
  • L’individuazione dell’oggetto del trasferimento di ramo di azienda presuppone la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti nell’eventuale trapasso di elementi materiali e/o immateriali e del loro valore, nell’avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della impresa cessionaria, nell’eventuale trasferimento della clientela, nei limiti che verranno specificati, nonché nel grado di analogia tra le attività esercitate prima e dopo la cessione (C. giust. UE, 24 gennaio 2002, C-51/00). In particolare, per quanto attiene al trasferimento di beni materiali e altri immateriali, unitariamente considerati proprio perché tra loro funzionalmente organizzati, vanno inclusi:
    • attrezzature (edifici, macchinari),
    • know how (brevetti, esperienza acquisita) trasferito soprattutto a mezzo del trasferimento delle figure professionali (direttore tecnico, eventuale staff tecnico e manodopera qualificata di un certo livello), senza le quali non può configurarsi vero trasferimento delle conoscenze acquisite nel contesto del ramo di azienda
    • rapporti giuridici (crediti, debiti). Tra questi ultimi, meritano un cenno particolare i contratti che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c.), nei quali - se non è pattuito diversamente (art. 2558 c.c.) - subentra l’acquirente a qualunque titolo dell’azienda (o di un suo ramo ), salva la facoltà dell'altro contraente di recedere per giusta causa e salva la disciplina speciale vigente per i contratti dei quali è parte la pubblica amministrazione (art. 116 d.lgs. 163/2006). Ciò che le parti hanno convenuto, infatti, produce effetti immediati per i contraenti medesimi ma, a tutela dei terzi, è disposto che nei confronti di costoro il contratto possa anche non produrre alcun effetto, ove sussistano determinate circostanze. A maggior tutela del terzo che abbia natura giuridica di pubblica amministrazione, poi, vige la disciplina speciale della quale si dirà in prosieguo. Con riferimento al trasferimento dell’avviamento (clientela), va infine tenuto in considerazione che in materia di contratti pubblici non può ragionarsi in termini di ‘avviamento’ – e cioè di clientela – dell’impresa cedente, in quanto non può sussistere una relazione di tipo clientelare. Potranno però avere rilievo, in termini di ‘avviamento’ i CEL già rilasciati al cedente e che afferiscono all’attività o al ramo di attività ceduta. Inoltre, il trasferimento dell’avviamento sarà certamente rilevante con riferimento ai clienti soggetti privati che l’impresa cedente dovesse avere, in considerazione del fatto che le imprese che operano nel mercato dei lavori pubblici possono parimenti operare anche nel settore dei lavori privati.
    • Rapporti di lavoro Nel contesto del trasferimento del ramo d’azienda, particolare attenzione deve essere riservata alla successione nei rapporti di lavoro, anche in considerazione del d.lgs. 18/2001 intitolato «Attuazione della direttiva 98/50/CE relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti». Il trasferimento dell'azienda, o di un ramo di azienda, comporta la (o consiste nella) cessione di tutti gli inerenti rapporti giuridici (art. 2558 c.c.), compresi i contratti di lavoro e d’opera. L’art. 2112 c.c. ribadisce la regola secondo cui il rapporto di lavoro prosegue con il nuovo titolare dell’azienda, e dispone ciò, essenzialmente, a tutela dei lavoratori: l’alternativa, invero, sarebbe il licenziamento e non già la prosecuzione del rapporto con il vecchio imprenditore, in quanto è ovvio che costui, non essendo più titolare dell’azienda - o dello specifico ramo ceduto - potrebbe verosimilmente non avere più alcuna ragione di stipendiare il relativo personale, né si potrebbe esigere che lo facesse. Trattandosi di una norma a tutela dei lavoratori, il subentro del nuovo imprenditore nella posizione di datore di lavoro avviene ope legis e non richiede particolari formalità o dichiarazioni negoziali espresse, né, comunque, il consenso del lavoratore interessato, salva ovviamente la sua facoltà di licenziarsi (Cons. St., 30 aprile 2013, n. 2368). Pertanto, per ciò che riguarda la sorte dei contratti di lavoro e dei lavoratori, si precisa che questi vanno considerati nell’ambito del trasferimento quale componente personale dell’azienda ai sensi e per gli effetti dell’art. 2112 c.c. conseguentemente:
      1. il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano;
      2. l’alienante e l’acquirente sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento;
      3. l’acquirente è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza.
      Si segnala, tra l’altro, che il Consiglio nazionale del notariato, nel fornire indicazioni sulla redazione dei contratti di cessione di azienda (o ramo di azienda) ha rilevato l’opportunità, per ciò che concerne i rapporti di lavoro, di:
      1. procedere all’indicazione dei lavoratori addetti all'azienda ceduta (o al ramo ceduto), anche mediante allegato, con specificazione delle relative mansioni e del relativo inquadramento;
      2. verificare che sia espressamente garantito dal cedente che i dipendenti sono stati regolarmente retribuiti per tutte le prestazioni eseguite nel corso del rispettivo rapporto di lavoro in conformità alle applicabili disposizioni di legge e di contratto e che rispetto alle retribuzioni corrisposte ai lavoratori subordinati sono stati regolarmente effettuati tutti i versamenti dovuti in relazione alle assicurazioni sociali obbligatorie, ai contributi e alle ritenute di legge;
      3. dare atto, nel caso che gli occupati presso il complesso aziendale ceduto siano più di 15, che sono stati adempiuti tutti gli obblighi di informativa alle rappresentanze sindacali ed ai sindacati di categoria con le modalità e nel rispetto dei termini di cui alla vigente normativa in materia.
      Sempre il Consiglio nazionale del notariato puntualizza altresì che nel caso in cui il complesso aziendale ceduto non annoveri dei dipendenti, sarà comunque opportuno far risultare dall’atto apposita dichiarazione con la quale la parte cedente precisa che non vi sono rapporti con personale dipendente in essere nei quali debba subentrare la parte acquirente a sensi e per gli effetti di cui all'art. 2112 c.c. Quindi, con riferimento al trattamento del personale, è necessario verificare che nel contratto di cessione siano presenti le indicazioni di cui sopra. Inoltre, quando un contratto di cessione viene utilizzato ai fini della qualificazione della cessionaria, per determinate categorie e classifiche che vengono indicate come pertinenti al ramo ceduto (o all’azienda ceduta), i requisiti di adeguata idoneità tecnica e organizzativa e di adeguato organico medio annuo (di cui all’art. 79, comma 1 lettere b - d) implicano la presenza nell’oggetto della cessione (di ramo o azienda) del personale connesso all’attività ceduta (personale, peraltro, che come sopra rilevato costituisce il mezzo più evidente del trasferimento di know how necessario a mantenere la qualificazione). Viceversa si dovrà ritenere che la cessionaria non possa utilizzare, ai fini della propria qualificazione, in tutto o in parte, i requisiti di adeguata idoneità tecnica e organizzativa e di adeguato organico medio annuo, requisiti che la cedente imputava alla qualificazione del ramo (o dell’azienda) oggetto di cessione. Più chiaramente, pertanto, quando il contratto di cessione viene utilizzato ai fini della qualificazione della cessionaria, si devono tenere distinti due aspetti 26 . Il primo aspetto è quello relativo alla natura e validità del contratto ai sensi del codice civile: si tratta di una verifica che non compete alla SOA che lo riceve ai fini di un procedimento di attestazione, in quanto esula dalla propria attività; peraltro, la circostanza che per la cessione venga richiesta la forma pubblica (atto notarile) o la sottoscrizione autenticata, è di per sé garanzia della validità ed efficacia dell’atto medesimo. Il secondo aspetto, invece, è tipicamente connesso all’attività di qualificazione e quindi è quello che le SOA devono prendere in considerazione. Si tratta di verificare che la cessione realizzata tra le parti sia idonea a consentire effettivamente l’acquisizione da parte della cessionaria delle categorie e classifiche di qualificazione che la cedente ha imputato al ramo o all’azienda ceduta. Ciò significa che la SOA deve verificare che sussistano tutte le condizioni che possono far considerare trasferiti i requisiti richiesti dall’art. 79 del Regolamento e cioè l’adeguata capacità economico finanziaria, l’adeguata idoneità tecnica e organizzativa, l’adeguata dotazione di attrezzature tecniche, l’adeguato organico medio annuo. Pertanto, per tornare all’ipotesi specifica della sorte dei rapporti di lavoro, benché, come il Consiglio nazionale del notariato ha messo in evidenza, si possano avere delle cessioni in cui non vengono trasferiti rapporti con personale dipendente, in questi casi, ai fini della qualificazione, la mancanza di personale potrà incidere sui requisiti dell’art. 79 del Regolamento, indispensabili per il mantenimento, con riferimento al complesso ceduto, della qualificazione originariamente posseduta. Peraltro, alla luce degli indicatori sopra individuati per la definizione di ‘ramo di azienda’ e in ragione dell’oggetto della cessione che, sempre secondo quanto prima precisato, comprende anche il trasferimento del know how, si deve ritenere che la presenza di una componente personale sia determinante per la definizione dell’operazione come cessione dell’azienda o di un suo ramo utile ai fini della qualificazione della cessionaria. In tal caso, peraltro, la giurisprudenza precisa che l’attività che i lavoratori ceduti svolgono deve essere esclusivamente o ‘prevalentemente’ rivolta alla produzione di beni e servizi del ramo aziendale ceduto e ciò al fine di evitare che il trasferimento si trasformi in una semplice sostituzione del datore di lavoro. Posta, inoltre, la distinzione tra cessione di azienda o di ramo di azienda e il contratto con il quale viene realizzata la cosiddetta ‘esternalizzazione’ dei servizi, nell’ipotesi della cessione di ramo di azienda si realizza la successione legale del cessionario nel rapporto di lavoro, senza bisogno di consenso dei contraenti ceduti, come sopra indicato più nel dettaglio, mentre nel caso della mera esternalizzazione di servizi ricorre la fattispecie della cessione dei contratti di lavoro che richiede per il suo perfezionamento il consenso dei lavoratori ceduti. (Cass. Civ., Sez. Lav., 17 giugno 2005, n. 13068).

    • Contratti d'opera In caso di cessione, per ciò che riguarda la sorte dei contratti d’opera in essere, premesso che la cessione dei soli contratti d’opera non comporta cessione di ramo di azienda, si ricorda che il Codice detta una disciplina specifica, distinguendo l’ipotesi in cui la cessione avvenga prima e dopo l’affidamento del contratto pubblico. Al riguardo, per i contratti pubblici in corso di esecuzione, si rinvia alla sezione specifica di questo paragrafo. (vedi sezione "gare d'appalto")