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D.Lgs. 31/03/2023 N. 36 (G.U. n. 77 del 31/03/2023) - ALLEGATO II.12
MANUALE SULL’ATTIVITÀ DI QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO SUPERIORE A 150.000 DEFINIZIONE DI AZIENDA, RAMO, CESSIONE
- L’ordinamento (art. 2555 c.c.) definisce l’azienda
come il
complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio
dell’impresa e il ramo d’azienda (art. 2112 co. 5 c.c.) come
articolazione funzionalmente autonoma di un’attività economica
organizzata, identificata come tale dal cedente e dal cessionario al
momento del suo trasferimento.
È importante sottolineare che, pur essendo riconosciuta dal codice
civile alle parti la facoltà di identificare una struttura
imprenditoriale come ‘ramo di azienda’ al momento del suo
trasferimento, la giurisprudenza (Cass., 10 settembre 2013, n. 20728)
ha definito alcuni elementi costitutivi della fattispecie, da ritenersi
imprescindibili per la sua individuazione. In particolare:
- Stabilità ed autonomia dell’attività economica organizzata di cui all’art. 2112 co. 4 sopra richiamato (così, ex multis, Cass., 17 marzo 2008, n. 5932);
- Precisa definizione di struttura e dimensione;
- Connessione della professionalità del personale addetto alla struttura (ramo di azienda) con le attività del preteso ramo di azienda;
- Autonomia organizzativa;
- Funzione unitaria delle capacità professionali dei lavoratori che vi sono addetti, tale da fare assurgere il preteso ramo ad unitaria entità economica.
- La Corte di Giustizia Europea (C. giust. UE, 24
gennaio 2002,
C-51/00) ha inoltre indicato un ulteriore requisito, e cioè che si
tratti di un’entità economica organizzata in modo stabile e non
destinata all’esecuzione di una sola opera, ma finalizzata al
perseguimento di uno specifico obiettivo.
Si tratta di parametri di riferimento che consentono, quando si
verifica il succedersi di due diversi soggetti nel possesso di beni
produttivi o di attività organizzate, di distinguere la fattispecie
della cessione di un ‘ramo di azienda’ da altre fattispecie, quali ad
esempio, l’esternalizzazione di servizi o la cessione di singoli beni
produttivi. Considerato che, ai sensi del sopra richiamato art. 76 del
Regolamento attuativo, solo la cessione del ramo di azienda consente,
se le parti lo vogliono, l’utilizzo dei requisiti di qualificazione
dell’impresa cedente ai fini della qualificazione della cessionaria, è
imprescindibile individuare correttamente a monte la fattispecie
traslativa intercorsa tra le parti, per evitare che si dia luogo ad un
procedimento di attestazione in assenza del presupposto necessario cioè
della cessione di ramo di azienda). Al riguardo, le uniche indicazioni
che il legislatore fornisce in merito alla cessione di ramo di azienda
sono contenute, ancora una volta, nel codice civile (art. 2112 co. 5
c.c.) che dispone che per trasferimento di azienda o di un suo ramo
debba intendersi qualsiasi operazione che, in seguito a cessione
contrattuale o fusione, comporti il mutamento nella titolarità di
un’attività economica organizzata, con o senza scopo di lucro,
preesistente al trasferimento e che conserva nel trasferimento la
propria identità a prescindere dalla tipologia negoziale o dal
provvedimento sulla base del quale il trasferimento è attuato, ivi
compresi l’usufrutto o l’affitto di azienda. Dalla definizione di cui
sopra, si possono ricavare tre ulteriori elementi costitutivi della
fattispecie ‘ramo di azienda’ che sono i seguenti:
- L’attività economica organizzata in ramo d’azienda può essere con o senza scopo di lucro;
- L’attività che costituisce ramo d’azienda deve preesistere alla cessione e non essere, invece, una struttura produttiva creata ad hoc in occasione del trasferimento;
- Il trasferimento deve consentire la conservazione dell’identità del ramo d’azienda ceduto.
- L’utilizzo degli indicatori sopra elencati potrà consentire di distinguere ipotesi di esternalizzazione di servizi da quelle di cessione di ramo di azienda. Ed infatti, ricorrerà la fattispecie dell’esternalizzazione di servizi e non della cessione del ramo di azienda, nel caso di un trasferimento, da un’impresa all’altra, di attività per le quali non vengano chiarite struttura e dimensione, né provata la connessione della professionalità del personale addetto con le attività cedute, né l’autonomia organizzativa delle stesse. Inoltre, si tratterà di esternalizzazione nel caso in cui l’attività ceduta sia caratterizzata da estrema eterogeneità, sia della stessa che delle capacità professionali dei lavoratori addetti, eterogeneità che renda evidente, altresì, la mancanza di qualsiasi funzione unitaria suscettibile di farla assurgere ad unica entità economica (Cass., Sez. Lavoro, 10 gennaio 2004, n. 206; Cass., 16 ottobre 2006, n. 22125). In tutti questi casi, pertanto, non troverà applicazione la disciplina della cessione del ramo di azienda e le annesse implicazioni anche dal punto di vista della qualificazione delle imprese coinvolte nell’operazione di trasferimento. Del pari, nel caso in cui i beni produttivi ceduti non siano dotati di un’effettiva organizzazione tale da renderli idonei, nel loro complesso, allo svolgimento di un’attività produttiva, non si avrà cessione di ramo di azienda bensì compravendita dei singoli beni. Emerge, pertanto, che l’individuazione della sussistenza in concreto di una cessione di ramo di azienda non può essere fondata sul solo esame della volontà dichiarata dalle parti all’atto di cessione, ma implica una valutazione anche degli elementi oggettivi del trasferimento. In altri termini, troveranno applicazione le indicazioni contenute nel codice civile (art. 1362 c.c. e ss.) che raccomandano di interpretare il contratto indagando quale sia stata la comune intenzione delle parti e nonlimitandosi al senso letterale delle parole e altresì interpretando le clausole contrattuali le une per mezzo delle altre, attribuendo a ciascuna il senso che risulta dal complesso dell’atto. Affinché si abbia trasferimento di un ramo di azienda, infatti, il contratto deve essere redatto in modo tale che da esso risulti senza incertezze che il cedente, avendo enucleato nella sua attività produttiva un filone che non intende più curare, trasferisce in toto quanto aveva considerato funzionale a quel filone di attività. Quanto all’acquirente, l’oggetto dell’acquisto potrà costituire lo strumento per la sua unica attività futura oppure potrà andare a confondersi con il complesso dei beni che già possiede.
- L’individuazione dell’oggetto del trasferimento di
ramo di azienda
presuppone la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra
loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa,
consistenti nell’eventuale trapasso di elementi materiali e/o
immateriali e del loro valore, nell’avvenuta riassunzione in fatto
della maggior parte del personale da parte della impresa cessionaria,
nell’eventuale trasferimento della clientela, nei limiti che verranno
specificati, nonché nel grado di analogia tra le attività esercitate
prima e dopo la cessione (C. giust. UE, 24 gennaio 2002, C-51/00). In
particolare, per quanto attiene al trasferimento di beni materiali e
altri immateriali, unitariamente considerati proprio perché tra loro
funzionalmente organizzati, vanno inclusi:
- attrezzature (edifici, macchinari),
- know how (brevetti, esperienza acquisita) trasferito soprattutto a mezzo del trasferimento delle figure professionali (direttore tecnico, eventuale staff tecnico e manodopera qualificata di un certo livello), senza le quali non può configurarsi vero trasferimento delle conoscenze acquisite nel contesto del ramo di azienda
- rapporti giuridici (crediti, debiti). Tra questi ultimi, meritano un cenno particolare i contratti che non abbiano carattere personale (art. 2558 c.c.), nei quali - se non è pattuito diversamente (art. 2558 c.c.) - subentra l’acquirente a qualunque titolo dell’azienda (o di un suo ramo ), salva la facoltà dell'altro contraente di recedere per giusta causa e salva la disciplina speciale vigente per i contratti dei quali è parte la pubblica amministrazione (art. 116 d.lgs. 163/2006). Ciò che le parti hanno convenuto, infatti, produce effetti immediati per i contraenti medesimi ma, a tutela dei terzi, è disposto che nei confronti di costoro il contratto possa anche non produrre alcun effetto, ove sussistano determinate circostanze. A maggior tutela del terzo che abbia natura giuridica di pubblica amministrazione, poi, vige la disciplina speciale della quale si dirà in prosieguo. Con riferimento al trasferimento dell’avviamento (clientela), va infine tenuto in considerazione che in materia di contratti pubblici non può ragionarsi in termini di ‘avviamento’ – e cioè di clientela – dell’impresa cedente, in quanto non può sussistere una relazione di tipo clientelare. Potranno però avere rilievo, in termini di ‘avviamento’ i CEL già rilasciati al cedente e che afferiscono all’attività o al ramo di attività ceduta. Inoltre, il trasferimento dell’avviamento sarà certamente rilevante con riferimento ai clienti soggetti privati che l’impresa cedente dovesse avere, in considerazione del fatto che le imprese che operano nel mercato dei lavori pubblici possono parimenti operare anche nel settore dei lavori privati.
- Rapporti
di lavoro
Nel contesto del trasferimento del ramo d’azienda, particolare
attenzione deve essere riservata alla successione nei rapporti di
lavoro, anche in considerazione del d.lgs. 18/2001 intitolato
«Attuazione della direttiva 98/50/CE relativa al mantenimento dei
diritti dei lavoratori in caso di trasferimento di imprese, di
stabilimenti o di parti di stabilimenti». Il trasferimento
dell'azienda, o di un ramo di azienda, comporta la (o consiste nella)
cessione di tutti gli inerenti rapporti giuridici (art. 2558 c.c.),
compresi i contratti di lavoro e d’opera. L’art. 2112 c.c. ribadisce la
regola secondo cui il rapporto di lavoro prosegue con il nuovo titolare
dell’azienda, e dispone ciò, essenzialmente, a tutela dei lavoratori:
l’alternativa, invero, sarebbe il licenziamento e non già la
prosecuzione del rapporto con il vecchio imprenditore, in quanto è
ovvio che costui, non essendo più titolare dell’azienda - o dello
specifico ramo ceduto - potrebbe verosimilmente non avere più alcuna
ragione di stipendiare il relativo personale, né si potrebbe esigere
che lo facesse. Trattandosi di una norma a tutela dei lavoratori, il
subentro del nuovo imprenditore nella posizione di datore di lavoro
avviene ope legis e non richiede particolari formalità o dichiarazioni
negoziali espresse, né, comunque, il consenso del lavoratore
interessato, salva ovviamente la sua facoltà di licenziarsi (Cons. St.,
30 aprile 2013, n. 2368). Pertanto, per ciò che riguarda la sorte dei
contratti di lavoro e dei lavoratori, si precisa che questi vanno
considerati nell’ambito del trasferimento quale componente personale
dell’azienda ai sensi e per gli effetti dell’art. 2112 c.c.
conseguentemente:
- il rapporto di lavoro continua con l’acquirente ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano;
- l’alienante e l’acquirente sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento;
- l’acquirente è tenuto ad applicare i trattamenti economici e normativi, previsti dai contratti collettivi anche aziendali vigenti alla data del trasferimento, fino alla loro scadenza.
- procedere all’indicazione dei lavoratori addetti all'azienda ceduta (o al ramo ceduto), anche mediante allegato, con specificazione delle relative mansioni e del relativo inquadramento;
- verificare che sia espressamente garantito dal cedente che i dipendenti sono stati regolarmente retribuiti per tutte le prestazioni eseguite nel corso del rispettivo rapporto di lavoro in conformità alle applicabili disposizioni di legge e di contratto e che rispetto alle retribuzioni corrisposte ai lavoratori subordinati sono stati regolarmente effettuati tutti i versamenti dovuti in relazione alle assicurazioni sociali obbligatorie, ai contributi e alle ritenute di legge;
- dare atto, nel caso che gli occupati presso il complesso aziendale ceduto siano più di 15, che sono stati adempiuti tutti gli obblighi di informativa alle rappresentanze sindacali ed ai sindacati di categoria con le modalità e nel rispetto dei termini di cui alla vigente normativa in materia.
- Contratti d'opera In caso di cessione, per ciò che riguarda la sorte dei contratti d’opera in essere, premesso che la cessione dei soli contratti d’opera non comporta cessione di ramo di azienda, si ricorda che il Codice detta una disciplina specifica, distinguendo l’ipotesi in cui la cessione avvenga prima e dopo l’affidamento del contratto pubblico. Al riguardo, per i contratti pubblici in corso di esecuzione, si rinvia alla sezione specifica di questo paragrafo. (vedi sezione "gare d'appalto")