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COMODATO

 D.L. 31/03/2023 N. 36 (G.U. n. 77 del 31/03/2023)

 MANUALE SULL’ATTIVITÀ DI QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO SUPERIORE A 150.000

CARATTERISTICHE
  • (le SOA non possono attestare, in forza di contratto di comodato, le imprese comodatarie d’azienda)
    Per quanto riguarda l’eventualità per il comodatario di una azienda o di un ramo di azienda di avvalersi, ai fini della propria qualificazione, dei requisiti posseduti dall’impresa (o dal ramo di impresa) concessa in comodato, va chiarito che il legislatore, non avendo contemplato la fattispecie tra le ipotesi di cui al citato art. 76, comma 9 del Regolamento, né peraltro, tra quelle previste dagli articoli 51 (vicende soggettive del candidato, dell’offerente e dell’aggiudicatario) e 116 (vicende soggettive dell'esecutore del contratto) del Codice, ha implicitamente espresso la volontà di non consentire all'impresa comodataria di azienda di attestarsi utilizzando i requisiti dell’azienda comodante in godimento. È, pertanto, senza dubbio da escludere l’applicabilità del disposto normativo contenuto nell’art. 76, comma 9 del Regolamento all’ipotesi del comodato. Per maggiore chiarezza sul punto, si rappresentano di seguito le ragioni che inducono, nel caso di specie, ad interpretare il silenzio del legislatore in ordine al comodato di azienda nel senso della volontà di non consentire all'impresa comodataria di azienda di attestarsi utilizzando i requisiti dell'azienda comodante in godimento. La disciplina regolamentare in materia, come già più volte ricordato nella trattazione dei precedenti paragrafi, consente al nuovo soggetto, in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, di avvalersi, per la propria qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine (art. 76, comma 9, d.p.r. 207/2010), con l’ulteriore precisazione che nel caso di affitto di azienda l'affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto abbia durata non inferiore a tre anni. La disposizione di cui all’art. 76, comma 9 del Regolamento va interpretata in combinato disposto con gli artt. 51 e 116 del Codice. L’art. 51 citato, in deroga al generale principio della non modificabilità del soggetto partecipante alla procedura di gara, consente l’ammissione alla gara, all’aggiudicazione e alla stipulazione, previo accertamento dei requisiti generali e speciali, solo al cessionario, all'affittuario ovvero al soggetto risultante dall'avvenuta trasformazione, fusione o scissione, senza citare il comodatario. L’art. 116 del Codice prevede la possibilità di subentro nella titolarità dei contratti di appalto in corso di esecuzione, in deroga al principio generale di non modificazione del contraente individuato con procedure ad evidenza pubblica (art. 118, comma 1 del medesimo Codice contenente il divieto di cessione del contratto), solo in determinate ipotesi, quali le cessioni di azienda e gli atti di trasformazione, fusione e scissione relativi ai soggetti esecutori di contratti pubblici, e a seguito del positivo accertamento dei requisiti in capo al nuovo soggetto. Tali ipotesi, proprio perché derogatorie di principi generali, sono da ritenersi tassative e di stretta interpretazione, per cui ne è consentita l'interpretazione estensiva, ma non quella analogica. Ciò comporta che i trasferimenti di azienda (o di ramo) per i quali, ai sensi dell’art. 116 del Codice, è consentito il subentro nella titolarità dei contratti di appalto in corso di esecuzione, sono solo quelli espressamente previsti dall'art. 2558 c.c., ossia: l’acquisto dell’azienda e l’affitto dell’azienda, con possibilità di ricomprendere in queste ipotesi, attraverso lo strumento dell’interpretazione estensiva, anche le cessioni di ramo d’azienda e l’affitto di ramo d’azienda, come peraltro chiaramente esplicitato dal legislatore nell'art. 51 del Codice, ma con assoluto divieto di estendere tali ipotesi, in via analogica, a fattispecie come il comodato di azienda. Da tali specifiche disposizioni legislative in materia di appalti pubblici, discende, dunque, che, ove tra le operazioni che comportano il trasferimento di azienda di cui all’art. 76, comma 9 del Regolamento, si contemplasse il comodato di azienda, riconoscendo in tal senso la possibilità per l’impresa comodataria di azienda di attestarsi sulla base dei requisiti ricavabili dall’azienda ottenuta in godimento, ci si troverebbe di fronte alla paradossale situazione dell’impossibilità giuridica della comodataria di subentrare all'impresa comodante sia nella posizione di concorrente ad eventuali procedure di gara in corso, sia nella titolarità dei contratti di appalto in corso di esecuzione. Pertanto, a prescindere dalla indiscutibile idoneità, generalmente riconosciuta al contratto di comodato di azienda, di permettere al comodatario di acquistare un diritto personale di godimento dell'azienda, il comodatario non potrebbe, durante il comodato, gestire le attività in essere dell'azienda comodante, in evidente contrasto con la causa stessa del contratto di comodato. Anche riflessioni interpretative delle disposizioni del codice civile portano alla medesima conclusione. Vi sono, infatti, una serie di disposizioni volte a salvaguardare la posizione del comodante, quali la previsione che attribuisce al comodante il diritto alla restituzione anticipata della cosa (art. 1809, comma 2 c.c.) e quella che consente il comodato senza determinazione di durata (art. 1810 c.c.), da ritenersi palesemente incompatibili con l'art. 76, comma 9 del Regolamento il quale, relativamente all'affitto di azienda, richiede una durata minima di tre anni. Una siffatta estensione normativa parrebbe, invero, costituire una forzatura difficilmente compatibile con la struttura del contratto di comodato, in quanto idonea a sbilanciare oltremodo, a vantaggio del comodatario, l’equilibrio contrattuale, che già si caratterizza per il fatto che le obbligazioni da esso nascenti non si trovano fra loro in relazione sinallagmatica, in quanto il sacrificio economico è solo del comodante. Pertanto, le SOA non potranno attestare, in forza di contratto di comodato, le imprese comodatarie d’azienda, in virtù delle su esposte motivazioni, non rientrando la fattispecie del comodato d’azienda nei commi 9 e 10 dell’art. 76 del Regolamento.