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TRASFERIMENTI AZIENDALI PARTICOLARI<

 D.L. 31/03/2023 N. 36 (G.U. n. 77 del 31/03/2023)

 MANUALE SULL’ATTIVITÀ DI QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO SUPERIORE A 150.000

CARATTERISTICHE
  • (Trasferimento di azienda da parte di un Consorzio Stabile – Impossibilità dell’utilizzo di tale operazione societaria ai fini della qualificazione)
    09/03/2016 Comunicato del Presidente - punto 21 Nel corso dello svolgimento dell’attività di vigilanza è pervenuta una segnalazione di un operatore economico lamentante il mancato riconoscimento, ai fini della propria qualificazione, di una cessione di ramo d’azienda da parte di un consorzio stabile.
    Sulla questione è stato investito l’Ufficio Precontenzioso e Affari giuridici che ha concluso rappresentando che:
    • la connotazione tipica del consorzio stabile è che la compagine consortile è il risultato di un contratto a dimensione associativa tra imprese,
    • il consorzio stabile si attesta sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, ai sensi dell’art. 36, comma 7 del d.lgs. 163/2006.
    Ne consegue che la qualificazione del Consorzio avviene a seguito della verifica dell’effettiva sussistenza in capo alle singole consorziate dei corrispondenti requisiti, cosi come disposto dell’art. 94, comma 2 del d.p.r. 207/2010. In altri termini la qualificazione che viene attribuita al Consorzio nelle categorie in cui sono qualificate le imprese consorziate, necessita di adeguamenti a seguito di ogni nuovo assetto del consorzio. Tale circostanza non consente di ritenere possibile la cessione di un ramo d’azienda del consorzio stabile come operazione che possa ex se compiersi prescindendo dalla cessione delle singole imprese consorziate o di loro rami. Il Manuale sull’attività di qualificazione al paragrafo 2_4_2 del Capitolo IV , PARTE II, ( Definizione di azienda, ramo, cessione) è integrato con la seguente indicazione:
    La cessione di ramo d’azienda del consorzio stabile che comporti il trasferimento di beni materiali e immateriali (unitariamente considerati perché tra loro funzionalmente organizzati), e soprattutto la cessione dei requisiti che hanno consentito l’originaria qualificazione del consorzio (i quali derivano unicamente dalle qualificazioni delle consorziate), non appare un’operazione perseguibile. Infatti, essa consentirebbe al consorzio di disporre delle qualificazioni che gli hanno consentito in origine di qualificarsi, e che di fatto appartengono alle singole imprese consorziate.

  • (imprese fallite) Qualificazione di un’impresa mediante acquisto di ramo d'azienda da un'impresa fallita. Nel caso in cui sia richiesta l’attestazione di qualificazione da parte di un’impresa cessionaria che abbia acquisito il ramo d’azienda da un’impresa fallita, al fine di evitare che l’art. 76, comma 9 d.p.r. 207/2010 divenga un grimaldello per forzare il sistema di qualificazione, consentendo a chiunque di avvalersi di requisiti di idoneità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa correlati ad un complesso aziendale (trasferito) privo di concreta produttività e funzionalità, si rende necessario subordinare l’utilizzo, da parte dell’impresa avente causa (cessionaria), dei requisiti maturati in capo all’impresa dante causa (cedente), al previo accertamento che quel complesso aziendale (ceduto) sia rimasto sostanzialmente integro, nonostante la dichiarazione di fallimento pronunciata nei riguardi dell’impresa dante causa (cedente). È innegabile, infatti, che l’impresa dichiarata fallita, in quanto versante in stato d’insolvenza, manifestatosi «con inadempimenti od altri fatti esteriori, i quali dimostrino che il debitore non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni» (art. 5 R.D. 16 marzo 1942, n. 267), potrebbe aver compromesso la consistenza aziendale della stessa (intesa come «complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa» ex art. 2555 c.c.). La verifica dell’integrità del complesso aziendale trasferito deve essere accompagnata dall’accertamento circa la sussistenza degli indicatori di produttività come sopra delineati, che potranno sussistere in tutti i casi in cui il fallimento non ha comportato, di fatto, la cessazione dell’attività d’impresa. A tal fine, quindi, la SOA cui si rivolge l’impresa cessionaria, per valutare con completezza l’oggetto del trasferimento, potrà avvalersi dell’inventario redatto su autorizzazione del giudice delegato dal curatore, con l’eventuale assistenza di uno stimatore, per l’ipotesi di fallimento (art. 87 del R.D. 267/1942 ) o dal commissario giudiziale, sempre su autorizzazione del giudice delegato. Resta fermo comunque l’obbligo di produrre la perizia giurata finalizzata all’individuazione e alla valutazione dei requisiti speciali spendibili ai fini della qualificazione dell’impresa avente causa.

  • (imprese nel perido di interdizione) Qualificazione di un'impresa mediante acquisto di ramo d'azienda da un’impresa cui sia stata annullata l’attestazione SOA durante il periodo di interdizione dalle gare e dalla stipula di un nuovo contratto di attestazione. Occorre premettere che l’Autorità ha in più occasioni chiarito che dal combinato disposto degli artt. 40, comma 9 quater, e 38 del Codice e 78 del Regolamento si desume che l’accertamento della presentazione da parte dell’impresa di false dichiarazioni o falsa documentazione ai fini dell’attestazione non fa venir meno solo la validità dell’attestazione di qualificazione, ma ha come fondamentale conseguenza la perdita, da parte dell’impresa stessa, del requisito dell’affidabilità morale e professionale. Ne deriva, come ulteriore conseguenza, che l’impresa non può ottenere una nuova attestazione per il periodo di un anno dalla data di inserimento nel casellario delle imprese qualificate della relativa notizia, ai sensi del combinato disposto dell’art. 78 del d.p.r. 207/2010 e degli artt. 40, comma 9 quater e 38, comma 1, lettera m-bis) del Codice. Ciò posto, evidenti ragioni di garanzia della effettività della sanzione costituita dall’annullamento dell’attestazione SOA, con correlato divieto per l’impresa titolare dell’attestazione annullata di stipulare un nuovo contratto di attestazione prima del decorrere di un anno dalla data del provvedimento sanzionatorio dell’Autorità, impongono di estendere il divieto anche alle imprese che divenissero cessionarie, conferitarie, locatarie, ecc., di azienda o di ramo proveniente dall'impresa direttamente colpita dall'annullamento dell’attestazione. Tale estensione del divieto opera nel senso di impedire che l’impresa avente causa si qualifichi, in tutto o in parte, utilizzando requisiti di ordine speciale posseduti originariamente dall'impresa dante causa. Per tale ragione il medesimo divieto non opera, ovviamente, qualora la qualificazione dell’impresa avente causa si fondi esclusivamente sui requisiti originariamente maturati in capo a quest’ultima, senza alcun apporto, quindi, da parte dell’impresa direttamente colpita dal provvedimento di annullamento dell’attestazione. Qualora nei confronti dell’impresa cedente sia pendente un procedimento ai sensi dell’art. 40, commi 9 ter e 9 quater, d.lgs. 163/2006 le SOA saranno tenute ad avvertire in sede di qualificazione le imprese aventi causa che a qualsiasi titolo vogliano avvalersi dei requisiti speciali degli operatori economici sottoposti a procedimento di verifica, della pendenza del suddetto procedimento. Le SOA dovranno segnalare, altresì, che in caso di accertamento di dolo o colpa grave a carico dell’impresa cedente quest’ultima incorrerà nelle conseguenze sanzionatorie di cui all’art. 38, comma 1, lettera m bis) d.lgs.163/2006 richiamando, altresì, l’operatività dei principi di inutilizzabilità dei requisiti da parte dell’impresa avente causa. Tale verifica deve risultare agli atti del fascicolo contenente tutta la documentazione relativa all’attestazione dell’impresa anche mediante la stampa dell’avvenuta consultazione degli archivi informatici. Si precisa che in caso di affitto di ramo d’azienda, che rientra nella fattispecie dei contratti di durata, l’operatività della causa interdittiva a carico dell’impresa affittante non consentirà all’impresa affittuaria di proseguire nell’utilizzo dei requisiti speciali oggetto di affitto durante il periodo di interdizione in quanto non spendibili dall’impresa dante causa e pertanto non disponibili nel periodo interdittivo. Le SOA, al verificarsi di tale circostanza, dovranno avviare la verifica ex art. 40, comma 9 ter, d.lgs. 163/2006 invitando l’impresa affittuaria ad integrare i propri requisiti, pena il ridimensionamento/decadenza dell’attestazione conseguente all’inutilizzabilità dei requisiti speciali di cui al contratto di affitto.

  • (imprese neo-costituite) Qualificazione di soggetti neo-costituiti che intendono avvalersi del requisito relativo alla capacità economica dei soggetti acquisiti. Un chiarimento specifico va reso in relazione alla dimostrazione del requisito di cui all'articolo 79, comma 2, lett. c) d.p.r. 207/2010 per le società di nuova costituzione che intendano qualificarsi sulla base di requisiti posseduti da imprese acquisite, che siano costituite in forma di soggetti tenuti alla dimostrazione del medesimo requisito afferente alla dimostrazione di un valore positivo del capitale netto desunto dall'ultimo bilancio approvato. Va effettuata una distinzione tra nuove società che non sono tenute all’obbligo della redazione del bilancio, e nuove società che vi sono tenute. I primi non sono tenuti al soddisfacimento del requisito di cui all’art. 79, comma 2, lettera c). Per i neonati soggetti che, invece, sono assoggettati alla dimostrazione del requisito di cui all’art. 79, comma 2, lettera c), gli stessi sono tenuti a dimostrare il requisito in esame e, qualora non abbiano ancora provveduto al deposito del primo bilancio, possono dimostrare il requisito facendo riferimento al valore del capitale della società essendo lo stesso certamente integro.