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VARIAZIONI ATTESTAZIONE SOA

 D.L. 31/03/2023 N. 36 (G.U. n. 77 del 31/03/2023) - ALLEGATO II.12

Articolo 16 - Domanda di qualificazione.
  1. Non costituiscono rinnovo di attestazione e non producono conseguenze sulla durata di efficacia dell'attestazione le variazioni che non producono effetti diretti sulle categorie e classifiche oggetto della relativa qualificazione; dette variazioni sono soggette a procedure accelerate e semplificate nonché a tariffa ridotta secondo i criteri fissati dall'ANAC.

 MANUALE SULL’ATTIVITÀ DI QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO SUPERIORE A 150.000

CARATTERISTICHE (Art. 76 del Regolamento)
  • (SOA diversa) Relativamente alla possibilità, per un’impresa, di affidare l’introduzione nella propria attestazione di “variazioni minime” (ex art. 76, comma 8 del regolamento) ad una soa diversa da quella che ha provveduto all’originaria attestazione,si ritiene l’incedibilità del contratto di attestazione una volta rilasciata l’attestazione originaria - pur in presenza di posizioni contrattuali potenzialmente non ancora esaurite (potendosi verificare le fattispecie correlate alle “integrazioni” e alle “variazioni minime”) - con la conseguenza che soltanto alla SOA che abbia rilasciato tale attestazione possono essere rivolte richieste di “integrazioni” dell’originaria attestazione oppure di inserimento nel documento delle cosiddette “variazioni minime”. Difatti, va in primo luogo considerato che, qualora si debbano apportare all’attestazione delle “integrazioni” oppure delle “variazioni minime”, la SOA che vi provvede cura l’emissione di un nuovo certificato di attestazione, nel quale viene rappresentata l’intera qualificazione dell’impresa e che se è vero che le suddette modifiche comportano una modesta attività istruttoria e valutativa questa segue ad altre, ben più articolate ed impegnative attività, poste in essere in occasione ed in funzione dell’attestazione originaria i cui esiti sono tutti contestualmente “trasfusi” nel nuovo documento di attestazione. Ecco perché appare corretto concludere che le “variazioni” e le “integrazioni” dell'attestato di qualificazione possano essere compiute esclusivamente dalla stessa SOA che ha provveduto al rilascio dell’attestazione originaria. A tal riguardo si precisa che nel caso di attestazione rilasciata da una SOA che successivamente decada dall’autorizzazione ad esercitare l’attività di attestazione, il potere/dovere di compiere le verifiche di cui all’art. 40, comma 9 ter del Codice con conseguente possibile rilascio di attestazioni in sostituzione di quella originariamente rilasciata si trasferisce in capo alla SOA alla quale l’impresa si è rivolta ai sensi dell’art. 73, comma 8, del Regolamento. Va inoltre precisato che le SOA, in sede di variazione dell’attestazione per le fattispecie prima indicate, fatte salve le verifiche previste per il riconoscimento delle singole fattispecie oggetto di variazione, devono verificare presso la Camera di commercio la sussistenza dei requisiti previsti dall’art. 38, comma1, lettera a) del Codice e riscontrare che non siano intervenute operazioni di cessione o di affitto di azienda o di ramo di azienda successivamente alla data di rilascio della precedente attestazione. In relazione a tali previsioni, vanno comunque precisate le ipotesi che possono dar luogo alla variazione minima dell’attestazione.

  • (Integrazione di attestazioni già rilasciate mediante inserimento di nuove categorie e nuove classifiche)
    1. deve essere stipulata con la SOA che ha rilasciato l’attestazione una integrazione del contratto originario che faccia rimanere fermo il termine di scadenza dell’attestazione originaria;
    2. i requisiti di cui all’articolo 79, comma 2, lettera b) e commi 8 e 10, del Regolamento - posseduti alla data di sottoscrizione del contratto originario - devono essere pari o superiori ai minimi stabiliti nel suddetto articolo e con riferimento alla somma degli importi delle qualificazioni già possedute e di quelle nuove da attribuire;
    3. i requisiti di cui all'articolo 79, comma 5, del d.p.r. 207/2010 - relativi alle nuove categorie da attribuire e riferiti al periodo documentabile antecedente la data di sottoscrizione dell'integrazione del contratto – devono essere pari o superiori ai minimi stabiliti nel suddetto articolo e comma;
    4. il corrispettivo deve essere pari alla differenza fra la tariffa minima calcolata con riferimento alla nuova attestazione e quella calcolata con riferimento alla vecchia attestazione.
    La possibilità di variare l’attestazione già rilasciata, nel rispetto delle prescrizioni di cui ai precedenti punti da a) a d), può riguardare anche la modifica delle classifiche attribuite.

    03/08/2016 - INDICAZIONI OPERATIVE (Comunicato del 03/08/2016 - punto d) Alcune Società Organismo di Attestazione (SOA), però, hanno evidenziato il permanere di ulteriori problematiche ermeneutiche, sempre connesse a questa “fase transitoria”, in particolare riferite alla vigenza o meno di alcune disposizioni normative e alle conseguenze della eventuale vacatio legis che ne sarebbe derivata. In particolare, le problematiche sollevate si riferiscono alla possibilità di estendere al decennio il periodo documentabile per la dimostrazione dei requisiti; il Nuovo Codice dei contratti ha abrogato anche la previsione contenuta all’art. 253, comma 9-bis, d.lgs. 163/2006 - come, da ultimo, modificata dall’art. 7, comma 2, lettera a), del decreto legge del 30 dicembre 2015 n. 210, convertito con modificazioni dalla legge 25 febbraio 2016, n. 21 - che consentiva alle imprese richiedenti l’attestazione di far valere, ai fini della dimostrazione dei requisiti minimi d’ordine speciale, l’arco temporale decennale, anziché quello quinquennale, ordinariamente previsto dall’art. 83 del d.p.r. 207/2010.
    1. Risposta. Con riferimento, invece, alla questione di cui al punto d), il Consiglio ha ritenuto che le imprese, solo per variare l’attestazione originaria, conseguita sulla base di un contratto sottoscritto con la SOA prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, possano usufruire ancora della deroga - introdotta dal d.l. 30 dicembre 2015 n. 210, convertito con modificazioni dalla l. 25 febbraio 2016, n. 21 - e solo per le lavorazioni svolte nel decennio antecedente la stipula del medesimo contratto di attestazione; in tal caso, quindi, le SOA potranno valutare positivamente, ai fini dell’incremento della qualificazione, la quota parte dei lavori realizzata prima della sottoscrizione del medesimo contratto originario. Qualora, successivamente al 19 aprile 2016 (data di pubblicazione in G.U. del Nuovo codice dei contratti), l’impresa sottoscriva un contratto integrativo e di variazione dell’attestazione in corso di validità, finalizzato ad incrementare la qualificazione già conseguita, con il riconoscimento di ulteriori lavori eseguiti successivamente alla data di stipula del contratto originario, l’estensione al decennio del periodo documentabile non sarà assolutamente applicabile - non potendosi più applicare la deroga da ultimo indicata, caducata ex lege in virtù dell’entrata in vigore del Nuovo codice dei contratti – con la conseguenza che tutte le certificazioni esibite nelle categorie di cui si chiede l’integrazione - anche quelle esibite in sede di rilascio della prima attestazione - dovranno essere ricondotte all’arco temporale ordinario di 5 anni antecedenti la stipula del contratto di integrazione della attestazione originaria. Il Consiglio ha, altresì, disposto di rendere note tali indicazioni ermeneutiche attraverso un comunicato del Presidente, per consentire a tutte le SOA di conoscere l’orientamento dell’Autorità e di adeguarsi ad esso.

  • (Riconducibilità o meno all'ipotesi di “variazione minima” della cessione/conferimento dell’impresa individuale, a seguito della morte del titolare, all’impresa costituita dagli eredi in forma societaria) In merito alla indicata fattispecie va, in primo luogo, osservato che la trasformazione è istituto peculiare della disciplina delle società, con la conseguenza che non sarebbe possibile parlare di trasformazione avendo riferimento al “passaggio” tra imprese individuali e società o altre organizzazioni collettive. La giurisprudenza (Cass., Sez. I, 11 aprile 2002, n. 5141) ha osservato che «in caso di conferimento di un’azienda individuale ad una società si verifica un fenomeno traslativo non soggetto alla disciplina dell’art. 2498 c.c. concernente esclusivamente il caso di trasformazione di società da un tipo all'altro, con conseguente passaggio “ipso iure” dalla prima alla seconda di diritti ed obblighi». La trasformazione consiste, infatti, nel cambiamento del tipo di società e non comporta estinzione di un soggetto con la creazione di uno nuovo, ma solo modificazione dell’atto costitutivo della società interessata, di cui resta ferma l’identità (in giurisprudenza, ex multis, Cass., Sez. I, 13 settembre 2002, n. 13434; Cass., Sez. II, 3 gennaio 2002, n. 26). Tuttavia, nel caso di trasformazione dell’operatore economico le attività che devono essere svolte dalle SOA possono essere considerate riconducibili, in larga misura, alla «variazione della denominazione o ragione sociale, purché non conseguente ad ipotesi di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo», che si considera “variazione minima” ai sensi dell'art. 76, comma 8, d.p.r. 207/2010 e, quindi, assoggettata alla tariffa minima ivi quantificata. Va osservato, però, che il “passaggio” dall’impresa individuale ad una impresa organizzata dagli eredi in forma societaria, pur dando luogo ad un soggetto giuridico ben distinto dalla precedente impresa individuale di cui era titolare il de cuius, comporta una attività da parte delle SOA che è di contenuto maggiore di quello svolto in occasione delle “variazioni minime”, anche se minore di quello svolto in occasione del rilascio della attestazione di qualificazione originaria. Di conseguenza, si ritiene che, nel caso in esame, pur dovendo stipularsi un nuovo contratto di attestazione la tariffa da applicarsi sia pari ad un quarto di quella stabilita dal d.p.r. 207/2010. Ciò nel caso in cui la SOA che rilascia l’attestazione sia la stessa che ha rilasciato l’attestazione del de cuius e non sia richiesta la modifica di categorie, classifiche e termini di validità dell'attestazione originaria. Parimenti, si ritiene che il conferimento da parte dell’imprenditore individuale dei beni di sua proprietà ad una società a responsabilità limitata unipersonale di nuova costituzione che abbia come socio unico il titolare della ditta individuale, configuri la successione del nuovo soggetto nella posizione giuridica di quello precedentemente operante. Anche in tale ipotesi, pur dovendo stipularsi un nuovo contratto di attestazione la tariffa da applicarsi è pari ad un quarto di quella stabilita dal d.p.r. 207/2010. Ciò nel caso in cui la SOA che rilascia l’attestazione sia la stessa che ha rilasciato l’attestazione all’impresa conferente e non sia richiesta la modifica di categorie, classifiche e termini di validità dell'attestazione originaria.

  • (Riconducibilità all’ipotesi di “variazione minima” della donazione di impresa individuale con continuazione dell’esercizio da parte dei donatori sotto forma di società.) Il donatario dell’azienda, che voglia conseguire l’attestazione di qualificazione in virtù dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi riferiti all’azienda donata (ex art.79, comma 9, del Regolamento) che risulta già attestata, pur dovendo stipulare un autonomo contratto con una SOA, deve corrispondere alla stessa la tariffa pari ad un quarto di quella stabilita dal Regolamento. Ciò nel caso in cui la SOA che rilascia l’attestazione sia la stessa che ha rilasciato l'attestazione originaria e non siano richieste modifiche alle categorie, classifiche e termini di validità della precedente attestazione.

  • (Riconducibilità all’ipotesi di “variazione minima” della trasformazione societaria) Si ritiene che l’ipotesi di semplice trasformazione societaria in cui non vi è trasferimento d’azienda né di un suo ramo, ma solo la trasformazione della società, vada assimilata alle variazioni che non costituiscono rinnovo di attestazione e non producono conseguenze sulla durata ed efficacia dell’attestazione. Tale ipotesi, pertanto, deve essere ricondotta al caso di “variazione minima” e la tariffa da applicare è pari a quella minima di cui all’allegato E del Regolamento, moltiplicata per il fattore 0,05. Nel caso, invece, di fusione o di altra operazione relativa al conferimento o alla cessione, l’art 76, comma 9, del Regolamento stabilisce che il nuovo soggetto può avvalersi, per la propria qualificazione, dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Tale fattispecie, dunque, non consente di utilizzare la vecchia attestazione del soggetto confluito, ma consente esclusivamente di utilizzare i requisiti di tali soggetti per la nuova qualificazione. In tal caso, dunque, l’impresa già attestata potrà alternativamente chiedere la variazione del contratto relativo alla propria attestazione in corso di validità, per l’aggiornamento di classifiche e di categorie, oppure procedere alla stipula di un nuovo contratto.

  • (Variazione dell’attestazione in caso di sottoposizione a misure di prevenzione di cui alla legge 31 maggio 1965, n. 575 o al sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p.)
    • E.1) Attestazioni di qualificazione rilasciate ad imprese sottoposte alle misure di prevenzione di cui al d.lgs. 159/2011. A tal riguardo si evidenzia che l’art. 38, comma 1 bis del Codice, precisa che «le cause di esclusione ivi previste non si applicano alle aziende o società sottoposte a sequestro o confisca ai sensi dell’ articolo 12 sexies del decreto legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, o della legge 31 maggio 1965, n. 575 (ora artt. 20 e 24 del decreto legislativo n. 159 del 2011), ed affidate ad un custode o amministratore giudiziario, limitatamente a quelle riferite al periodo precedente al predetto affidamento, o finanziario». Tale disposizione, introdotta con la legge 106/2011, ha circoscritto l’esonero dalle cause di esclusione, limitandone l’inoperatività a quelle riferite al periodo precedente il citato affidamento. Pertanto, le cause di esclusione che ricorrono dopo l’affidamento dell’azienda o della società confiscata o sequestrata al custode o all’amministratore giudiziario, sono irrilevanti se riferite al periodo anteriore al suddetto affidamento. Diventano rilevanti, invece, se riferite al periodo successivo. La finalità perseguita dal legislatore è quella di reinserire l’azienda sequestrata o confiscata nel circuito delle gare pubbliche, con sanatoria dei fatti pregressi, ma non con esonero a tempo indeterminato, come risultava dalla formulazione precedente. In tali ipotesi, qualora il sequestro o la confisca siano accompagnati dalla sostituzione del legale rappresentante o del direttore tecnico con l’amministratore giudiziario nominato dal Tribunale la variazione dell’attestazione è operabile ai fini di consentire la prosecuzione dell’attività di impresa in quanto la nomina dell’amministratore giudiziario recide i legami dell’impresa con l’attività oggetto di sanzione, consentendole quindi di continuare a svolgere un’attività lecita sotto la guida dell’amministratore giudiziario. Del resto, l’amministratore giudiziario provvede alla custodia, alla conservazione ed all’amministrazione dei beni sequestrati sotto la direzione del giudice delegato, anche al fine di incrementare, se possibile, la redditività dei beni. In conclusione, dunque, la variazione dell’attestazione con l’inserimento del nominativo dell’amministratore giudiziario (o di soggetti da questo designati) è possibile solo previa valutazione dei poteri conferiti all’amministratore giudiziario.
    • E.2) Variazione dell'attestazione rilasciata ad un'impresa le cui quote sociali o i cui beni siano stati oggetto di sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p. disposto con decreto del Giudice delle indagini preliminari (GIP), con conseguente nomina di un custode giudiziario. Nei casi in esame, il custode giudiziario talvolta nomina, previa autorizzazione scritta del GIP, un nuovo rappresentante legale/amministratore unico ed un nuovo direttore tecnico, mentre, in altre ipotesi diviene egli stesso nuovo amministratore unico/rappresentante legale. Poiché l’attività d'impresa non è sospesa, talune SOA in passato hanno autonomamente variato l’attestazione con i nuovi soggetti indicati dal custode giudiziario. Anche in tale circostanza non si ravvisano ragioni ostative alla variazione dell’attestazione, nel senso di inserire i nominativi indicati dal custode giudiziario e autorizzati dal GIP, purché al custode risultino assegnati non solo compiti di vigilanza dei beni sequestrati ma anche compiti di gestione e di amministrazione, che il custode sarà chiamato a svolgere sotto le direttive del giudice.