REQUISITI S.O.A.

CS SERVIZI S.r.l.s.
Consulenza Appalti Pubblici

Via Milazzo 42, 00185 Roma, Italy
Tel. 06 44703956
Partita I.V.A. e C.F. 15358331005
Email: info@cs-servizi.eu
Pec: cs.servizi@pecaruba.it

REQUISITI S.O.A.

Torna all'elenco dei Requisti SOA Torna alla home page

CONCORDATO PREVENTIVO

D.L. 31/03/2023 N. 36 (G.U. n. 77 del 31/03/2023)

MANUALE SULL’ATTIVITÀ DI QUALIFICAZIONE PER L’ESECUZIONE DI LAVORI PUBBLICI DI IMPORTO SUPERIORE A 150.000

CARATTERISTICHE

L’Autorità in passato ha fornito chiarimenti 24 in ordine alla procedura di concordato preventivo ed alla sua incidenza sul mantenimento, ai fini della qualificazione, del requisito genericamente previsto dall’articolo 38, comma 1, lettera a) del Codice. In particolare, alla luce della finalità sottesa all’istituto in esame, volto al risanamento dell’attività imprenditoriale, l’Autorità ha ritenuto opportuno prospettare un’interpretazione della norma in grado di salvaguardare la continuazione dell’impresa, evitando di incidere sui rapporti contrattuali in essere o sul mantenimento del possesso della qualificazione rilasciata ante procedura in regime di solidità aziendale. Pertanto, al fine di garantire omogeneità nelle procedure di controllo dei requisiti attribuite alle SOA, era stato chiarito che le imprese sottoposte a concordato preventivo non potevano conseguire o rinnovare la qualificazione e che quelle già qualificate prima dell’apertura del procedimento di concordato preventivo (alle quali, peraltro, era comunque preclusa la partecipazione alle gare e la possibilità di riattestazione) non dovevano essere assoggettate ai procedimenti ex art. 40, comma 9 ter del Codice per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera a) del medesimo Codice, nella parte relativa alla siffatta procedura. La normativa di cui al concordato preventivo è stata modificata dall’articolo 33 del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, come modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134, con l’introduzione dell’istituto del concordato preventivo finalizzato alla prosecuzione dell’attività da parte di imprese che versano in stato di crisi non insuperabile, disciplinato dall’art. 186 bis della legge fallimentare (concordato con continuità aziendale), da ultimo modificato dalla legge 9/2014, nonché del ricorrere in tal caso di una disciplina di favore per le imprese soggette alla procedura in esame. In tale ottica è stata prevista la possibilità per le imprese di partecipare a procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici in via d’eccezione, al ricorrere di determinate condizioni, con conseguente modifica del dettato normativo di cui all'art. 38, comma 1, lettera a) del Codice. A fronte di tale modifica normativa, è sorta l’esigenza di fornire nuovi chiarimenti in ordine alla corretta interpretazione della novellata normativa.

Il concordato preventivo e le novità introdotte dall’art. 186 bis della legge fallimentare. L’articolo 33 del decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, come modificato dalla legge di conversione 7 agosto 2012, n. 134, ha introdotto l’articolo 186 bis della legge fallimentare 267/1942 e s.m.i. che disciplina la particolare fattispecie del cosiddetto “concordato con continuità aziendale”, nuova figura ricorrente quando il piano di concordato di cui all’articolo 161, secondo comma, lettera e) della medesima legge prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, la cessione dell’azienda in esercizio ovvero il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione. In tale ipotesi, la norma stabilisce la previsione di benefici ed agevolazioni quali la moratoria annuale sui crediti muniti di diritti di prelazione (art. 186 bis, c. 2), l’inefficacia delle clausole di risoluzione dei contratti in corso a motivo dell’apertura della procedura nonché, al ricorrere di determinate condizioni indicate dal medesimo articolo di legge, la prosecuzione di detti contratti stipulati con pubbliche amministrazioni, che quindi non si risolvono per effetto dell’apertura della procedura con l’espressa previsione di inefficacia di eventuali patti contrari (art. 186 bis, co. 3). Di tale continuazione può beneficiare, in presenza dei requisiti di legge, anche la società cessionaria o conferitaria d’azienda o di rami d’azienda cui i contratti siano trasferiti. Per quanto concerne la disciplina della partecipazione alle gare, la norma introduce una distinzione tra le imprese che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale e non abbiano ancora ottenuto il decreto di ammissione e le imprese che risultino invece già ammesse al predetto concordato. In particolare, in relazione alla prima fattispecie, il comma 4 dell’art. 186 bis della legge fallimentare, introdotto dall’art. 13, comma 11 bis, decreto legge 23 dicembre 2013, n. 145, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, prevede che «successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di nomina, provvede il Tribunale». Per le imprese che abbiano ottenuto il decreto di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, la norma in esame stabilisce, invece, che tale ammissione non impedisce la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, quando l’impresa presenta in gara:
1. a.una relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d) della legge fallimentare, che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto;
2. b.la dichiarazione di altro operatore in possesso dei requisiti di carattere generale, di capacità finanziaria, tecnica, economica nonché di certificazione, richiesti per l’affidamento dell’appalto, il quale si è impegnato nei confronti del concorrente e della stazione appaltante a mettere a disposizione, per la durata del contratto, le risorse necessarie all’esecuzione dell’appalto e a subentrare all’impresa ausiliata nel caso in cui questa fallisca nel corso della gara ovvero dopo la stipulazione del contratto, ovvero non sia per qualsiasi ragione più in grado di dare regolare esecuzione all’appalto, richiamando l’applicazione dell’articolo 49 del Codice.
La logica che sorregge la novella è, in tal senso, chiara: da un lato, supportare l'impresa nel tentativo di recuperare la stabilità aziendale, dall'altro circondare detta opportunità di una serie di cautele in modo da preservare le pretese creditorie e consentirne, al contempo, una migliore soddisfazione, richiedendo al debitore concordatario - che intenda continuare l'attività di impresa - taluni adempimenti aggiuntivi rispetto a quelli ordinari. L’avvenuta espressa regolamentazione dell’istituto in esame come species del più ampio genus di concordato preventivo, specificatamente finalizzata al ritorno in bonis dell’impresa (con conseguente migliore soddisfazione dei creditori), conduce a ritenere che sia ormai netta la distinzione tra concordati puramente liquidatori e concordati caratterizzati dalla illustrata finalità di prosecuzione dell’attività di impresa. Di conseguenza, il legislatore ha modificato anche l’articolo 38, comma 1, lettera a) del Codice, confermando tra le cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento l’assoggettamento dell’impresa ad una procedura di concordato preventivo, facendo salvo il caso di cui alla previsione dell’art. 186 bis della legge fallimentare concernente il concordato preventivo con continuità aziendale.

Regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di concordato preventivo ordinario Alla luce di quanto sopra chiarito in linea generale in merito all’introduzione dell’istituto del concordato con continuità aziendale, consegue che al di fuori dei confini indicati dal citato articolo 186 bis, deve concludersi nel senso che le imprese sottoposte a concordato preventivo “ordinario” rientrano nell’operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lettera a) del Codice, con conseguente incapacità di conseguire l’attestazione in forza del rinvio contenuto nell’art. 78 del Regolamento ai requisiti di carattere generale previsti per la partecipazione alle gare. Al riguardo, si rileva, sulla scorta dell’interpretazione dell’articolo 186 bis, terzo comma, che qualora l’impresa non presenti domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato “con continuità aziendale”, i contratti in corso vadano incontro alla risoluzione per effetto dell’apertura della procedura, con conseguente applicazione dell’art. 140 del Codice. Sulla scorta di quanto considerato si deduce, pertanto, che a tali imprese sono preclusi la partecipazione alle gare, il conseguimento ed il rinnovo della qualificazione. L’ambito di applicazione della causa ostativa risulta definito dal citato art. 38 del Codice, laddove si fa riferimento alle imprese che si trovano in stato di concordato preventivo, salvo il caso di cui all’articolo 186 bis, o nei cui riguardi sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni, dovendosi pertanto precisare che sin dal momento del deposito del ricorso l’impresa non possegga il requisito in esame. La cessazione della causa ostativa coincide, infine, con la chiusura della procedura, che viene formalizzata con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell'articolo 180 legge fallimentare. Considerato, altresì, che la domanda di ammissione al concordato, al di fuori dell’operatività delle disposizioni di favore introdotte dall’art. 186 bis, comporta la risoluzione dei contratti in corso, con conseguente applicazione dell’art. 140 del Codice, parimenti deve ritenersi che le imprese in possesso dell’attestazione di qualificazione debbano essere soggette ai procedimenti ex art. 40, comma 9 ter di decadenza dell’attestazione per sopravvenuta perdita del relativo requisito di carattere generale di cui all’art. 38, comma 1, lettera a) del medesimo Codice.

Regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di concordato preventivo “con continuità aziendale” Relativamente alle imprese sottoposte alla procedura di concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato “con continuità aziendale”, occorre distinguere preliminarmente, come sopra accennato, l’esistenza di una prima fase relativa alla presentazione della domanda di concordato (atto introduttivo del procedimento), da cui iniziano a decorrere determinati effetti inquadrabili nell’ambito di una tutela di carattere anticipatorio, ed una seconda fase, di carattere eventuale, che prende le mosse dall’ammissione al concordato preventivo. Ciò premesso, si precisa che alla presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale la norma salvaguarda la possibilità di esecuzione dei contratti in corso, risultando ulteriormente previsto che una volta emesso il decreto che ammette l’impresa alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, l’esecuzione del contratto è consentita a condizione che venga prodotta la relazione del professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto pubblico. Relativamente alla partecipazione alle gare, il nuovo comma 4 dell’art. 186 bis della legge fallimentare ha precisato che «successivamente al deposito del ricorso, la partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici deve essere autorizzata dal Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato; in mancanza di nomina, provvede il Tribunale». Le considerazioni svolte in materia di partecipazione alle procedure di aggiudicazione di contratti pubblici vanno raccordate con le disposizioni regolanti l’ambito della qualificazione, in forza del rinvio alle disposizioni di cui all’art. 38 del Codice contenuto nell’art. 78 del Regolamento, atteso che l’ottenimento dell’attestazione di qualificazione costituisce il presupposto per la successiva partecipazione alle gare di lavori pubblici di importo superiore ad € 150.000. Da ciò, partendo dalla premessa per cui condicio sine qua non per la prosecuzione dell’esecuzione dell’appalto di lavori è proprio il mantenimento dell’efficacia dell’attestazione SOA, e che l’autorizzazione giudiziale a partecipare alle procedure di affidamento postula il preventivo possesso della qualificazione da parte dell’operatore economico, deve concludersi nel senso che la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato “con continuità aziendale” non comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione; in tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce, altresì, elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate). In tale ipotesi, resta fermo l’obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, pena la decadenza dell’attestazione in caso di mancata missione per sopravvenuta perdita del requisito. Per quanto concerne, invece, la fase successiva all’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, il legislatore consente a partire da questo momento la partecipazione alle gare prevedendo, come sopra esposto, la presentazione degli ulteriori elementi di garanzia indicati dall’art. 186 bis legge fallimentare. Ne consegue, pertanto, che una volta intervenuto il decreto di ammissione alla procedura di concordato con continuità aziendale è consentita la dimostrazione del requisito di cui all’art. 38, c. 1, lettera a) del Codice, sia ai fini della partecipazione alle gare, sia ai fini dell’ottenimento della qualificazione in forza del rinvio al citato art. 38 contenuto nell’art. 78 del Regolamento. Come sopra evidenziato, l’art. 186 bis legge fallimentare, nel disciplinare l’ammissione alle gare per le imprese ammesse al concordato preventivo con continuità aziendale, richiede la presentazione in gara di una relazione di un professionista che attesta la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto, nonché la presenza di un garante per l’esecuzione dell’opera nelle forme dell’avvalimento ex art. 49 del Codice. Tali prescrizioni, seppur contenute nella novellata norma fallimentare richiamata nell’art. 38 del Codice, non risultano estensibili anche all’ambito della qualificazione, posto che la medesima viene rilasciata come “patente abilitante” per tutto il periodo di validità della stessa, non potendosi prospettare quindi l’esibizione di dichiarazioni di garanzie indefinite in quanto non riferibili a contratti specifici, né valutazioni di capacità di adempimento svincolate da riferimenti a specifici appalti. Restano ferme le garanzie che vengono assunte successivamente dalle singole stazioni appaltanti al fine di garantire la corretta esecuzione dei contratti.

Regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di concordato preventivo “in bianco”
09/03/2016 Comunicato del Presidente - punto 6 Le SOA hanno rappresentato che risulta eccessivamente penalizzate per gli operatori economici la previsione contenuta nel Manuale, riguardo alla ostatività al conseguimento della qualificazione, nel caso un’impresa abbia presentato la domanda di ammissione alla procedura di concordato preventivo c.d. “in bianco”.
1. Risposta. La questione è stata affrontata dall’Autorità con la determinazione n. 5/2015, alla quale integralmente si rinvia, nella quale è stato stabilito che l’ipotesi di presentazione del cosiddetto concordato in bianco, risulta non ostativa al conseguimento/mantenimento dell’attestazione di qualificazione. La causa ostativa alla partecipazione a gara, e quindi al rilascio dell’attestazione di qualificazione (in forza del rinvio operato dall’art. 78 del d.p.r. 207/2010), infatti, non opera, secondo l’interpretazione indicata, nel caso in cui sia stato presentata istanza di concordato cosiddetto “in bianco” con effetti prenotativi di continuità aziendale.
08/04/2015 Determinazione n. 5
- Ritenuto in fatto: L’Autorità, con determinazione n. 3 del 23 aprile 2014 ha fornito criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. n. (Codice dei contrati) afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuità aziendale).In sintesi, la citata determinazione ha affrontato il tema delle novità introdotte dall’art. 33 “Revisione della legge fallimentare per favorire la continuità aziendale” del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83, recante “Misure urgenti per la crescita del Paese”, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134. Il richiamato articolo 33 ha introdotto, infatti, l’art. 186-bis al Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare), prevedendo il concordato preventivo con continuità aziendale, e ha modificato l’art. 38, comma 1, lettera a) del Codice, facendo espresso rinvio alla previsione dell’art. 186-bis della legge fallimentare, quale eccezione alla regola dell’esclusione dalle procedure di gara e dalla conseguente possibilità di stipula del contratto, ivi compreso quello di subappalto, per coloro che si trovino in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di concordato preventivo.Nel merito, per quanto concerne la disciplina della partecipazione alle gare, la determinazione ha dato atto della distinzione tra le imprese che abbiano presentato domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale e non abbiano ancora ottenuto il decreto di ammissione e le imprese chi risultino invece già ammesse al predetto concordato. In entrambi i casi, come è noto, a precise condizioni indicate dal richiamato art. 186-bis, è consentita la partecipazione dell’impresa alla gara d’appalto. La determinazione, inoltre, ha affrontato specificamente i temi del regime di qualificazione delle imprese in ipotesi di:
  1. concordato preventivo ordinario;
  2. concordato preventivo “con continuità aziendale”;
  3. concordato preventivo “in bianco”.
  Nella prima ipotesi si è evidenziato che alle imprese che non presentino domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato “con continuità aziendale” sono preclusi non solo la partecipazione alle gare ma anche il conseguimento ed il rinnovo dell’attestazione di qualificazione. Nella seconda, è stato rilevato come la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato “con continuità aziendale” non comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione (sul presupposto che la norma di riferimento consente alle medesime imprese la partecipazione alle gare – di cui l’attestato di qualificazione costituisce presupposto necessario e sufficiente –, ciò anche in presenza della sola domanda di ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, qualora vi sia l’autorizzazione del Tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale). La presentazione della citata domanda non costituisce, altresì, elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate). In questi casi, è stato precisato, resta fermo l’obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale. Con riferimento alla terza ipotesi, poiché l’art. 161, comma 6, della legge fallimentare prevede che l'imprenditore possa depositare il ricorso contenente la domanda di concordato unitamente ai bilanci relativi agli ultimi tre esercizi (e all'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti), riservandosi di presentare la proposta, il piano e la documentazione di cui ai commi secondo e terzo del medesimo articolo entro un termine fissato dal giudice) la determinazione n. 3/2014 ha ritenuto tale fattispecie non idonea a consentire la continuità aziendale, stante l’assenza di un piano. Da ciò l’Autorità aveva desunto che tale ipotesi costituisse causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, c. 9-ter del Codice (decadenza dell’attestazione) per perdita del corrispondente requisito. Da alcuni dati portati a conoscenza dell’Autorità è risultato, tuttavia, come sia prassi diffusa che le imprese, nel 99% dei casi, ricorrano alla domanda "in bianco", seppur finalizzata ad un concordato preventivo "con continuità aziendale" ex art. 186-bis della legge fallimentare. Ciò posto, un’analisi accurata delle disposizioni di riferimento ed una lettura sistematica delle medesime inducono a ritenere possibile un’interpretazione che renda più facile il recupero della situazione di crisi da parte delle imprese; recupero da realizzarsi attraverso l’istituto del concordato preventivo con “continuità aziendale” anche nel caso di presentazione di ricorso “in bianco”, a condizione che l’istanza presenti chiari ed inconfutabili effetti prenotativi del concordato con continuità aziendale. Ciò, beninteso, nel rispetto della piena legittimità dell’azione amministrativa in ordine alla persistenza della titolarità dei requisiti di qualificazione nonché alla partecipazione delle imprese alle gare d’appalto pubbliche.
- Considerato in diritto
  1. Concordato “in bianco”: partecipazione a gara e qualificazione.
    La disposizione relativa al concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186-bis, comma 4, della legge fallimentare, che ammette la partecipazione a procedure di gara, fa espresso riferimento al parere del commissario giudiziale, se nominato; l’unica ipotesi in cui il commissario giudiziale può essere nominato anticipatamente rispetto all’ipotesi classica del concordato preventivo – in cui la nomina avviene con il decreto di ammissione ex art. 163 comma 2, n. 3 della citata legge – è quella del c.d. concordato “in bianco” di cui all’art. 161, comma 6. Secondo quest’ultima previsione, infatti, con decreto motivato che fissa il termine di cui al primo periodo, il tribunale può nominare il commissario giudiziale di cui all’art. 163, comma 2, n. 3. Ne deriva che se la norma che consente il concordato con continuità aziendale, nella parte in cui disciplina l’autorizzazione per la partecipazione a gara, prevede che debba necessariamente essere acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato, essa, nel menzionare il citato parere non fa altro che riferirsi all’ipotesi in cui sia stata semplicemente presentata domanda di concordato (ai sensi dell’art. 161, comma 6, cit.), con riserva di produrre l’ulteriore documentazione, ivi compreso il piano di continuità aziendale, entro il termine stabilito dal giudice con decreto. In altri termini, intanto il riferimento al parere del commissario giudiziale, in quella fase, può avere un senso normativo, in quanto si ammetta che la norma sopra citata, interpretata sistematicamente, si riferisca, implicitamente, alla possibilità che le imprese siano autorizzate alla partecipazione alla gara non solo in caso di presentazione della domanda di concordato preventivo con “continuità aziendale” ma anche in caso di presentazione della domanda di concordato “in bianco”. È evidente che in quest’ultima ipotesi sarà, in ogni caso, il giudice a valutare se autorizzare la suddetta partecipazione, sulla base dell’effetto prenotativo della domanda in ordine alla futura presentazione del piano e verificando che sussistano le condizioni per consentire intanto la partecipazione medesima. Ciò posto, tenuto conto che nei lavori condizione necessaria e sufficiente per partecipare a gare d’appalto, di importo superiore alla soglia dei 150.000 euro, è il possesso dell’attestazione di qualificazione, deve ritenersi che la medesima norma consenta all’impresa di mantenere, nelle more del termine intercorrente tra la presentazione della domanda e la presentazione del piano di continuità, la qualificazione posseduta (attestazione SOA); ciò, di fatto, sul presupposto che persiste il requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici. D’altra parte a dare atto della possibilità di presentare domanda di concordato con continuità aziendale ai sensi dell’art. 161, comma 6 (id est “in bianco”) è lo stesso art. 182-quinquies, seppur a diversi fini, vale a dire per ottenere autorizzazione al pagamento dei crediti anteriori. Ma ciò che avvalora la bontà dell’interpretazione appena prosepttata è la previsione dello stesso art. 38, comma 1, lett. a) del Codice che, facendo salva l’ipotesi di cui all’art. 186-bis della legge fallimentare (“concordato con continuità”), considera ostativi alla partecipazione alla gara e, per quanto di interesse in questa sede, alla conservazione dell’efficacia dell’attestato di qualificazione, la pendenza del procedimento per l’ammissione al concordato preventivo. Orbene, trattandosi di norma che produce importanti effetti limitativi all’esercizio dell’attività di impresa, la stessa non può che essere interpretata restrittivamente; ciò che induce a ritenere che, laddove venga presentata una domanda di concordato “in bianco” con effetti prenotativi di un concordato con continuità aziendale, non potrà ritenersi pendente un procedimento per l’ammissione al concordato liquidatorio tout court. In altre parole, argomentando a contrario rispetto alla previsione di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), che identifica, tra le altre, esclusivamente nella pendenza del concordato liquidatorio la causa ostativa alla partecipazione a gara, e quindi al rilascio dell’attestazione di qualificazione ( in forza del rinvio operato dall’art. 78 del d.p.r. 5 ottobre 2011, n. 207), laddove non si possa ravvisare la pendenza di un concordato liquidatorio, come nel caso in cui penda quello “in bianco” con effetti prenotativi di continuità aziendale, l’impresa non può ritenersi carente del requisito prescritto dalla lettera a) della citata disposizione. Peraltro, la stessa giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, 3 luglio 2014, n. 3344), più recente in materia, ha dato atto che laddove siano rispettate le condizioni e soddisfatti gli adempimenti previsti dal quarto comma dell’art. 186-bis cit. (in seno al quale, si ricorda, è prevista l’autorizzazione del Tribunale ed il parere del commissario giudiziale, che in questa fase può essere nominato solo in presenza di domanda di concordato “in bianco”), la domanda in sé non comporta né l’automatica decadenza dell’attestazione di qualificazione né la risoluzione di diritto dei contratti in corso, in quanto l’istituto ha la finalità di incentivare le imprese ad anticipare la denuncia della situazione di crisi, comunque prima di essere assoggettate a misure di controllo esterno. Certamente, la permanenza della validità e dell’efficacia dell’attestazione di qualificazione è risolutivamente condizionata alla decisione del giudice che dovesse dichiarare inammissibile la proposta di concordato con continuità aziendale. A presidio della legittima partecipazione dell’impresa alla gara, inoltre, l’ordinamento ha previsto l’emanazione di un provvedimento giurisdizionale ad hoc sotto forma di autorizzazione.
  2. Concordato “in bianco”: contratti in corso di esecuzione.
    Coerentemente a quanto ritenuto nel paragrafo precedente, per le stesse motivazioni estrapolate dalla formulazione letterale dell’art. 38, comma 1, lett. a), con riferimento alla quale si è ritenuto di non potersi ritenere pendente un procedimento per concordato ordinario o liquidatorio (che costituirebbe causa ostativa alla prosecuzione del rapporto contrattuale) laddove sia stata presentata domanda “in bianco” con riserva espressa di produrre un piano recante proposta di prosecuzione dell’attività d’impresa, deve ritenersi che quest’ultima non costituisca, inoltre, causa di risoluzione del contratto in quanto, non viene meno – durante la pendenza del termine per la presentazione del piano – il requisito di qualificazione che è necessario anche per l’esecuzione del contratto, come si evince dalla formulazione dell’art. 60, comma 2 del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207. In base alle considerazioni svolte, considerate le importanti implicazioni che l’immediata decadenza dell’attestazione di qualificazione comporta per le imprese che abbiano presentato istanza di concordato “in bianco” con riserva di presentare un piano che rechi la continuità aziendale; alla luce del giusto contemperamento tra le esigenze di legittimità dell’azione amministrativa e la necessità di consentire, nel periodo di crisi attuale, l’effettivo recupero dell’attività alle imprese in difficoltà,
- Determina di modificare la determinazione dell’Autorità n. 3/2014, secondo le considerazioni espresse in diritto, al fine di evitare che le imprese in crisi si vedano preclusa la possibilità della continuità aziendale proprio nel momento in cui preannunciano la presentazione del relativo piano.
  Accanto alle figure di concordato sopra delineate, il “Decreto Sviluppo 2012” (d.l. 83/2012) ha introdotto anche il cosiddetto “concordato in bianco”, riconoscendo al debitore la facoltà di depositare, presso la cancelleria del Tribunale competente, un ricorso per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo, riservandosi di produrre successivamente, nel termine fissato con decreto dal giudice, la proposta e il piano concordatario e i documenti previsti dall'articolo 161 legge fallimentare; con ciò ponendo il dubbio in dottrina ed in giurisprudenza se la c.d. domanda in bianco (ex art. 161, comma 6, legge fallimentare) sia compatibile con una proposta di concordato preventivo in continuità aziendale ai sensi dell'art. 186 bis legge fallimentare. Tuttavia, poiché la presentazione del piano è presupposto per l’applicabilità dell'art. 186 bis legge fallimentare, le domande di concordato “in bianco” non risultano essere idonee, di per sé, a permettere la prosecuzione dell'attività. Da ciò deriva che tale ipotesi costituisce causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, comma 9 ter del Codice per perdita del corrispondente requisito.

Indicazioni Sulla base di quanto sopra considerato è da ritenersi che:
1. al di fuori dei confini indicati dal citato articolo 186 bis, le imprese sottoposte a concordato preventivo “ordinario” rientrano nell’operatività della causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lettera a) del Codice, con conseguente incapacità di conseguire l’attestazione in forza del rinvio contenuto nell’art. 78 del Regolamento ai requisiti di carattere generale previsti per la partecipazione alle gare;
2. le imprese già qualificate, sottoposte a concordato preventivo “ordinario”, sono soggette ai procedimenti ex art. 40, comma 9 ter del Codice di decadenza dell’attestazione per sopravvenuta perdita del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera a) del medesimo Codice;
3. la causa ostativa in caso di concordato preventivo “ordinario” decorre dalla domanda di ammissione al concordato e cessa con il decreto di omologazione del concordato preventivo ai sensi dell’articolo 180 legge fallimentare;
4. la presentazione della domanda di ammissione al concordato preventivo con le caratteristiche proprie del concordato “con continuità aziendale”, impedendo la risoluzione dei contratti in corso e consentendo, previa autorizzazione del Tribunale, la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, non comporta la decadenza dell’attestazione di qualificazione; in tale ipotesi, la domanda di ammissione non costituisce altresì elemento ostativo ai fini della verifica triennale o del rinnovo (per le imprese attestate) o del conseguimento dell’attestazione di qualificazione (per le imprese non attestate), fermo restando l’obbligo della SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale;
5. successivamente al decreto di ammissione alla procedura di concordato preventivo con continuità aziendale, le imprese possono dimostrare il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lettera a) in sede di rilascio dell’attestazione di qualificazione, con la precisazione che le prescrizioni di cui all’art. 186 bis, comma 5 legge fallimentare sono espressamente riferite alla sola fase di gara.